【基本案情】
2002年3月9日晚21时许，被告人夏红玉至江苏省兴化市戴窑镇影剧院，以找人为由欲进场看音乐 会，遭到江苏省淮阴歌舞团工作人员周聪的阻拦。夏红玉即上前揪住周聪的头发，拳击周聪的头部，当该歌舞团驾驶员纪文昌上前劝阻夏红玉不要打人时，夏红玉转身对纪文昌面部一拳，又踢其腹部一脚，致使纪文昌脾脏破裂，并于当晚行脾脏切除手术。经法医鉴定：纪文昌腹部损伤为重伤。案发后，被告人夏红玉与受害人纪文昌达成赔偿协议，计赔偿纪文昌各项费用计人民币42000元。
【分歧意见】
本案在审理过程中，对被告人夏红玉寻衅滋事过程中直接致人重伤的行为属牵连犯，并无争议，但对该行为应否实行数罪并罚，存在两种不同意见：
第一种意见认为：刑法第二百九十二条第一款规定了聚众斗殴罪的四种罪状及其量刑幅度，同时第二款明文规定，“聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定处罚。”即按故意伤害罪和故意杀人罪处罚。而刑法第二百九十三条只规定了寻衅滋事罪的四种罪状及其量刑幅度，对在寻衅滋事中致人重伤、死亡的，则未作出规定。上述两者在司法实践中均存在着致人重伤、死亡的犯罪行为，寻衅滋事中致人重伤、死亡未作规定，意味着可实行数罪并罚。且苏高法[2000]174号《 江苏省高级人民法院关于审理刑事案件中具体应用法律的若干问题的意见》规定，寻衅滋事中直接致人重伤、死亡，构成犯罪的，分别按寻衅滋事罪和故意伤害罪或故意杀人罪定罪，实行数罪并罚。据此，本案被告人夏红玉寻衅滋事过程中直接致人重伤，已构成犯罪，应当按寻衅滋事罪和故意伤害罪定罪，实行数罪并罚。
第二种意见认为：被告人夏红玉寻衅滋事过程中直接致人重伤的行为应定故意伤害罪，不实行数罪并罚。
【评析】
笔者同意第二种意见。其理由如下：
一、我国刑法总则对牵连犯的概念及其处断原则没有明确规定，刑法分则对于牵连犯的处断原则规定亦不统一，大致有以下几种情况：一是择一重罪处罚。如刑法第三百九十九条第三款规定，司法工作人员贪赃枉法，有前二款行为的，同时又构成本法第三百八十五条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。二是从一罪处罚。如刑法第二百九十二条第二款规定，聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定处罚。三是按一罪定罪从重处罚。如刑法第二百五十三条第二款规定，（邮政工作人员私自开拆或者隐匿、毁弃邮件、电报）犯前款罪而窃取财物的，依照本法第二百六十四条的规定定罪从重处罚。四是依照数罪并罚的规定处罚。如刑法第一百五十七条第二款规定。以暴力、威胁方法抗拒缉私的，以走私罪和本法第二百二十七条规定的阻碍国家机关工作人员依法执行执务罪，依照数罪并罚的规定处罚。所以，不能因为聚众斗殴和寻衅滋事两者在司法实践中均存在着致人重伤、死亡的犯罪行为，在聚众斗殴罪的法条中有了明文规定，而寻衅滋事罪的法条中未作规定时，就必然意味着可实行数罪并罚。