张伟 湖南省益阳市资阳区人民法院

案情：2014年4月26日，被告人谢某骑摩托车从被害人郭某身边经过，将一叠100元面值的人民币故意丢在郭某身边的地面上，被告人刘某则迅速骑摩托车上前捡起这叠现金，并称要跟郭某一起分钱。刘某将被害人郭某骗至一偏僻处，佯装分钱。一直秘密尾随的谢某立即追上来质问刘某和被害人郭某是否捡到钱，刘某予以否认，谢某即要求两人拿出随身财物以示清白，刘某带头拿出财物出示，被害人郭某也拿出随身财物出示。谢某又以两人可能已经将钱存入银行卡中为由要求两人出示随身携带的银行卡及告知密码以示清白。刘某带头出示银行卡及告知密码，谢某假装用手机拨打银行电话查询该银行卡中余额后，又要求郭某出示银行卡及告知密码，郭某予以照做。接着，谢某又质问两人为什么在一起同行，刘某称与郭某认识，郭某随声附和。谢某即提出要测试两人是否真的认识，先让刘某将随身财物放到被害人郭某身上，由谢某带郭某到附近兜圈。兜圈回来后，谢某又要求郭某将随身财物放在刘某身上，由谢某带刘某到附近兜圈。于是，被害人郭某将随身携带的300余元现金、价值1500余元的三星NOTE3型手机一个和之前被套出密码的银行卡一张交给了刘某。谢某骑摩托车搭乘刘某以兜圈为由逃离了现场。之后，二人在ATM机上从被害人郭某的银行卡中取款9000元。

分歧：被告人谢某、刘某合伙设套骗取郭某交出自己财物给他们后秘密离开现场，并从ATM机上取款的行为如何定性？第一种意见认为是诈骗罪，理由是谢某、刘某虚构事实，致使郭某陷入错误认识，并因此交付财物。第二种意见认为是信用卡诈骗罪，理由是谢某、刘某使用郭某银行卡取款，系冒用他人信用卡；第三种意见是盗窃罪，理由是郭某受欺骗不是处分财物，而只是交付银行卡给他人保管，谢某、刘某取得财物的手段是趁郭某不知情的情况下秘密逃离现场，符合盗窃罪中“秘密窃取”的构成要件。

评析：笔者同意第二种意见，认为谢某、刘某的行为构成信用卡诈骗罪，理由如下：

1、行为人以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相使得被害人陷入错误认识而交付财物，符合诈骗罪的犯罪构成要件。首先，行为人基于非法占有被害人财物的目的，实施了欺骗。谢某、刘某经过事先周密预谋，按照分工约定，紧密配合实施了掉钱、捡钱、引诱被害人一起分钱、要求被害人自证清白和提供银行卡及密码等一系列行为。这些行为是基于实现骗财目的而被行为人实施，客观上虚构了失主掉钱后向捡钱者索回财物的情境事实，隐瞒了行为人共谋骗财的真相，使被害人错误地认为自己作为其中一名捡钱者陷入了纠纷之中。其次，被害人基于这种错误认识交付财物。当陷入上述的错误认识之中后，被害人出于自证清白的目的，按照谢某的要求，并在刘某的行为诱导下，将自己随身携带的已经被套出密码的银行卡及其他财物交给刘某暂为保管，并同意由谢某骑摩托车带刘某离开自己的视线去附近兜圈。刑法理论关于“交付”的理解，既包括长期性、永久性转移控制权，也包括短期暂时性、临时性转移控制权，所以被害人交出银行卡及其他财物给刘某暂为保管的行为，是基于错误认识而作出的自愿交付行为。本案中，被害人将银行卡及其他财务交付给刘某时，刘某、谢某仍在被害人身边，被害人对财物的占有控制并没有移转或丧失，但被害人继续基于认识错误同意谢某骑摩托车搭乘刘某去附近兜圈，当谢某骑摩托车搭乘刘某驶离一段距离时，诈骗行为得以既遂。

2、骗取他人银行卡并在ATM机上使用的，系冒用他人信用卡。首先，骗取他人信用卡并使用的，系冒用他人信用卡的行为。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中明确规定，骗取他人信用卡并使用的，应当认定为《刑法》第一百九十六条规定的信用卡诈骗罪中“冒用他人信用卡”的情形。这里的“使用”，当然包括在ATM机上使用的情形。其次，刑法中的信用卡应作扩大化理解，包括一般意义的银行卡。依据1999年的《银行卡业务管理办法》，一般意义上的银行卡包括信用卡和借记卡两种基本类型，而两者的主要区别在于是否具备透支功能。但是2004年的《全国人民代表大会常务委员会关于<中华人民共和国刑法>有关信用卡规定的解释》明确规定，刑法规定的“信用卡”是指“由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡。”也就是说后者相较于前者，在信用卡的界定上作出了扩大化的规定，且不论其合理性，只从法律效力的角度讲，立法机关的立法解释效力要高于部门规章，因此刑法中的信用卡包括一般意义的银行卡。本案中，行为人通过欺骗行为，骗取被害人银行卡，之后在ATM机上取款9000元的行为，应当依据特别法由于一般法的原则，认定为信用卡诈骗罪。

综上，应当认定被告人谢某、刘某骗取他人银行卡并取款9000元的行为构成信用卡诈骗罪。对骗取300元现金及价值1500余元手机的部分因未达到诈骗罪的立案标准，不予刑事追究。